这篇博文是从博主读过张明楷的书开始的。

在日本，裁量（正确地说是自由裁量）问题被排除在法院的审查对象之外这种不成文的法命题（原则）也体现在早期的诸多制定法中，例如，1890年《关于行政厅的违法处分的行政裁判之事宜》（1947年5月2日失效）所规定的违法处分。其二，注重内心的价值或者无价值。

为了完全回避这种两难选择，其条件就是能够成立关于专职集团的目标价值的公共性合意，持续地保持对于专职集团的信赖。尤其是在给付行政领域，这种基于功能性、程序法性观点而展开的行政和司法的分界标准说，越来越显示出其强大的生命力。当法律采取了严格拘束的规定方式，对行政行为的要件和效果都进行了一义性明确规定的情况下，则行政机关只能做出羁束行为。问题的关键在于如何确立应当普遍遵行的准则，如何划定弃婴这种客观实在是否构成遗弃罪的界限，也就是如何为应受惩罚的弃婴行为和免责的弃婴行为明确划界。即使限于技术性裁量的范畴，认为在这种领域不可能进行法统制，即不可能对法律问题再审理（revisio in iure），也并不意味着在该领域不可能进行所有的统制，因为绝对的自由裁量依然是不存在的 [13]41，45。

（三）行政裁量与依据法律行政的原理 依据法律行政的原理是近代民主主义社会赖以成立的理论基础。这里便存在一个悖论：一方面是应当制定明确、细致的准则，并将其予以公开，让相关部门和相关人员遵照执行。可见，将比例原则升格为宪法原则，是规范宪法发展的一个重要标志，也是人权理论向前发展的一个重要分水岭。

针对比例原则的宪法规范依据的研究，大都是直接借鉴引用我国台湾地区学者的观点，或者认为源自法治国原则，或者认为源自基本权利的内在要求。这也恰是一般法律命令所不具备的特质。19 这种平等观是与1954年《宪法》以来的历部宪法之议行合一的制度设计是相符合的。22 参见翟翌：《比例原则的中国宪法规范基础新论——以宪法第33条为中心》，《新疆社会科学》2012年第5期。

三、形式正当性：比例原则的宪法规范依据 比例原则的形式正当性是一个以什么为根据来承认其在宪法上的地位问题，也即实然的形式正义问题。3、必要性原则（Frforderlichkeit sprinzip）。

蔡定剑先生在其《宪法精解》一书中指出，公民在法律面前一律平等是从1954年宪法第85条演变而来的，五四宪法规定中华人民共和国公民在法律上一律平等。2、基本权的本质内容说——比例原则是基本权利的内在要求 基本权的本质内容说是德国另外一种较具影响力的学说。如今，虽然尚未有哪一个国家的宪法对比例原则作出明文规定，但学理上普遍认为该原则已被不少国家或地区的宪法所肯认，如加拿大宪章第1条之宪章上开列的权利与自由，只服从在自由民主社会中能够确凿证明正当的并且由法律规定的合理限制，日本宪法第13条之全体国民都作为个人而受到尊重。当我说这是对的而别人说那是对的的时候，就会遇到解决冲突的现实困难。

此种观念必然意味着可以导出以下结论：宽容是基本权利的内在要求，并因宪法之基本权利保护的根本属性而成为宪法的核心理念。但是，现行宪法的这一规定似乎并不能像德国基本法那样导出比例原则。11 平等原则说容易被误解为与形式意义上的法治国原则发生关联。形式平等是一种无差别的平等，可能成为不宽容的源泉，因为这样的观念和原则必然意味着否定平等赖以存在的人权基础以及人的多样性之事实。

事实上，将比例原则作为国家权力行使的正当性要求与作为基本权利的限制之限制之间是存在逻辑上的差别的。1 将行政法上的比例原则升格为宪法原则，意味着扩大了其规范和约束的对象，即从对行政权的要求扩张到一切国家权力，包括立法权和司法权。

而且，如果说国家利益属于最高的绝对的公共利益的话，那么该条宪法规范之社会利益和集体利益高于个人利益的规定，明显地限缩了比例原则的运用空间。按照法释义学上的公法理论，公法的核心功能并不是只是在划分个人与国家权限之间的范畴，毋宁是在达成私人利益的均衡并就私人利益之冲突作成裁决以化解冲突。

换言之，这两个条款为公共利益的维护与基本权利的保护提供了可资解释和运用比例原则的空间。无论是传统的观点还是修宪的背景来看，我国1982年《宪法》所确立的平等只是法律面前的平等而非法律上的平等。11参见蔡宗珍：《公法上之比例原则初论———以德国法的发展为中心》，《政大法学评论》第62期。但据此是否可视其为比例原则提供了宪法规范依据，因我国宪法和宪法相关法并未确立侵害保留原则，目前恐无法据此予以确定。认为均衡性原则要求在多个保护人权的价值上作出取舍，过程上体现为多个权利保护在性质上或程度上的考虑，要在多个符合妥当性原则检验的方案中选择最为合理的一个，最后仍可归结为公民与国家权利义务的对称性。五、结语 综上分析，将行政法上的比例原则升格为宪法原则，是现代人权理论和规范宪法的发展之要求，符合宪法意义上的宽容理念和宪法的实质正义。

因此，平等原则说和禁止恣意说在本质上是相同的，前者由于其含义的模糊不清而容易造成某种误解，而后者虽然较能反映比例原则的真实意义，但有以偏概全之缺憾。而就禁止恣意说而言，它实际上是对形式平等和实质平等的双重限制。

17 法治国家原理说实际上是在国家行为合法性的基础上，对国家机关（包括司法机关）提出的更高要求。所以，在探讨比例原则的形式正当性也即宪法规范依据之前，首先应当解决第二个层面的问题即实质正当性问题。

认为，根据宪法第33条第3款国家尊重和保障人权可导出适当性原则。其中，广义比例原则（适当性原则、必要性原则和狭义比例原则即均衡性原则）以其严谨的释义学结构和高度的可操作性，构成了平等权保障体系中最为重要的环节。

由法治国原则导出比例原则，或将比例原则看做法治国原则的具体要求，并非如学者们所言是从实质意义上的法治国原则予以观察，而应当从形式意义和实质意义两个层面的法治国原则予以观察。故本文将上述两种学说合并称之为平等与禁止恣意说。这些条款可分别成为平等原则说、禁止恣意说和基本权实质内容说的根据。因而可以说，该说可视为一种综合性的学说。

诚如青柳幸一所言，比例原则也约束立法者既不混同行政法与宪法的性质，也没有改变作为国家权力制约原理的比例原则本身的性质。而且，由近代自然法哲学提供思想渊源的比例原则，一旦成为实证法系统的一个组成部分，同样会面临同其他法律规范类似的问题——实证法律体系的封闭性缺陷，这也是为什么会有学者反对将比例原则作为法律适用的唯一的宪法基准的根本缘由。

正像德国判例所指出的那样，法治国原则意味着国家权力的行使应受限制，国家的存在应符合正义。也就是说，将比例原则作为宪法的一项基本原则是具有实质正当性的。

而且，由于平等问题并不涉及国家组织权限，故而该说自然无法就国家组织性事项的争议发挥作用。3 参见[日] 青柳幸一：《基本人权的侵犯与比例原则》，华夏译，《比较法研究》1988年第1期。

4 参见翁岳生主编：《行政诉讼法逐条解释》，五南图书出版公司2002年版，第71-73页。由此，比例原则在约束行政权和立法权之后，进一步地约束司法权（尤其是均衡性原则的运用）。15 其构成直接约束立法者的主要观念，被普遍认为产生于有关约束每个权力的基本法第20条第3款、第l条第3款、第19条第4款以及第28条第1款第1句的各种规定的总和。18 为此，需要借助前面的分析，进一步探求比例原则在我国现行宪法中的规范依据及其适用空间。

而基本权利的本质内容说恰恰能够涵盖这两个方面的问题，既针对国家权力的行使，也针对个人基本权的行使。而后者则意味着国家权力行使的对象是基本权。

而对比例原则在1982年《宪法》中的规范依据问题，更是众说纷纭，尚存有较大争议。当我试图去问身边的朋友（即便是法律工作者）某个法律原则的含义时，你会发现，每个人给出的答案通常与他（她）的生活经验有关。

16 郝银钟、席作立认为，比例原则存在和发展的合理性根据在于契合实质意义的法治国理念理念和体现了宪政国家公权力的配置及其运行规律的客观要求，其内在精神始终追求对人的尊严及其权利的终极性关怀。另一个背景是出自纳粹独裁的教训，在一段时期内复活了自然法论。